准确识别以“商业机会”为幌子的权钱交易

【内容提要】

实践中，随着行受贿手段的隐形变异，以“商业机会”为幌子的利益输送问题日益凸显。商业机会一般是指民事主体平等、公平参与某一竞争活动的资格和机会，以及以此获取商业利润的可能性。在贿赂犯罪“计赃论罪”模式下，商业机会因其不具有可计量性而无法成为贿赂标的。因此，现有法律规定未将商业机会纳入贿赂标的范畴。实务中，对于国家工作人员利用职权获取所谓“商业机会”后直接变现获利，能否认定受贿，存在不同认识。笔者认为，真实的商业机会具有“市场竞争性”“利益或然性”和“成本投入性”的特征，如若所谓“商业机会”突破上述特征，则实际演变为财产性利益的载体，以此种“商业机会”为幌子行利益输送之实，应当认定构成贿赂犯罪。在此基础上，应坚持主客观相一致原则，研判获利与职权的因果关系，从而准确认定行贿人和受贿数额。

【基本案情】

甲是A县县委书记，乙是甲的特定关系人。丙是工程老板，2022年4月，在A县以总包方式中标了B工程项目。丙得知乙和甲的关系后，为请托甲在B项目施工过程中以及后续工程款拨付上提供关照，向甲提出可将项目中利润较高的C工程交给乙承揽，甲表示同意。2022年6月，丙与乙签订分包合同，丙告诉乙，C工程可以自己做也可以直接转包出去获取“转包费”。乙因不具备承揽工程的资金、资质和人员（丙对此明知），也不愿实际开展经营，在得到甲的同意后，直接将该工程转包给丁，丁提出以工程结算价5%的标准向乙支付“转包费”。乙问丙此标准是否符合“行情”，得到丙的肯定答复后，2022年6月，乙与丁签订转包协议。最终，乙由此获利260万元。与此同时，甲在B项目的行政审批、资金拨付等方面，为丙提供了帮助。

【分歧意见】

本案中，关于甲通过乙从丙处获取工程项目后转包给丁收取“转包费”获利，如何定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为：甲存在两个行为，前一行为是收受商业机会行为，即甲通过乙在丙处获取工程项目；后一行为是变现商业机会行为，即将工程转包给丁，收取“转包费”。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定明确，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。但未将商业机会列入“财物”的范畴。因此，商业机会并非贿赂标的，收受商业机会行为不构成受贿。变现商业机会行为属于违规为特定关系人经营活动谋取利益，构成违反廉洁纪律。因此，应对甲作违纪处理。

第二种意见认为：应当整体评价甲的行为，甲通过乙收受的不是真实的商业机会，而是其承载的财产性利益。甲通过乙从丙处获取的所谓“商业机会”系丙的“私人定制”，排除了市场竞争；获取后直接转包给丁，未进行成本投入便实现获利；同时按照市场行情，该种获利具有确定性。由此，该“商业机会”仅是甲接受利益输送的载体，其承载的是可计量的财产性利益，涵摄于贿赂犯罪中的财物范畴。甲收受“商业机会”和变现“商业机会”的行为均是对此种财产性利益的追求。因此，甲的行为构成受贿罪。

【意见分析】

笔者同意第二种意见，具体分析如下。

一、本案中的“商业机会”突破了其核心特征，实质是利益输送的载体

实践中，商业机会一般是指民事主体平等、公平参与某一竞争活动的资格和机会，以及以此获取商业利润的可能性。基于这一概念，可抽象出商业机会的三大核心特征：一是市场竞争性，即商业机会需要民事主体在市场公开、公平竞争中凭借相对优势获取；二是利益或然性，即商业机会存在获取商业利润的可能，是一种可期待利益，而能否实际获利则与经济环境、市场行情等因素密不可分，具有不确定性；三是成本投入性，即从商业机会转化为经济收益，需要实际出资、经营管理等因素的介入。

从《解释》第十二条规定内容来看，能否界定为“财产性利益”的关键，在于能否折算为货币，即是否具有可计量性，这与我国贿赂犯罪采取的“计赃论罪”模式相契合。而商业机会作为一种获利预期，最终能否获利、获利多少具有不确定性。同时，商业机会转化为经济收益需要资金、管理等因素的介入，因此无法从实际收益中剥离上述因素，从而精准评估商业机会本身的市场价值。基于以上原因，商业机会不具备可计量性，因此《解释》未将商业机会纳入“财物”的范畴。

在贿赂犯罪“计赃论罪”模式下，商业机会因其不具有可计量性而无法成为贿赂标的。而如若“商业机会”突破了其“市场竞争性”“利益或然性”和“成本投入性”的核心特征，从实质上成为一种获取财产性利益的载体或手段，其所承载的财产性利益能够被科学、精准地计算，则完全可以将收送此类“商业机会”的行为认定为贿赂犯罪。结合本案，具体分析如下。

一是本案中的“商业机会”排除了市场竞争，系丙的“私人定制”，指向的是甲作为县委书记的职权。本案中的“商业机会”表现为丙将利润较高的工程交由乙来承揽。在以总包方式中标的工程项目中，分包是常见的业务模式。对于理性经济人而言，为实现自身利益最大化，对外分包时应对分包单位的资质、业绩、信誉、技术能力等进行审查，并通过招标、比价等方式合理确定分包主体。但在本案中，丙作为发包方，在明知乙无资质、无技术、无人员的情况下，直接指定乙作为工程的承接主体，人为排除了市场竞争，不符合经济人的市场理性。其原因在于，丙得知乙系甲的特定关系人，主观上有意通过“商业机会”对甲进行利益输送，以谋求甲的关照。因此，本案中的“商业机会”突破了“市场竞争性”特征，与甲的职权有对价关系。

二是本案中的“商业机会”排除了市场风险，获利具有确定性。商业机会能否获利与市场风险密不可分，具有不确定性，这是商业机会不具有“可计量性”的原因之一。但在本案中，乙得到C工程后，随即将该工程转包给丁，并与丁签订转包协议，约定按照工程结算价的5%收取“转包费”。在这个变现过程中，“商业机会”未实际经营，也不存在经营风险，而是通过签订合同的方式，从一种获利预期转化为确定性的债权。该债权的确定性表现在两个方面，一是债权实现的确定性，即按照合同约定，丁应当向乙支付“转包费”；另一方面表现为债权价值的确定性，即丁向乙支付“转包费”的数额为工程结算价的5%。由此，该“商业机会”必然获利且获利金额明确，实际演变为财产性利益的载体，其承载的财产性利益具有可计量性。

三是本案中的“商业机会”排除了成本投入。商业机会在从获利预期转变为经济收益的过程中，需要资金、管理等因素的介入。因此，即使获利，也难以区分各因素的价值比重，从而计算商业机会本身的价值。这也是商业机会不具有“可计量性”的另一原因。故收受“商业机会”后自行经营获利的，因最终收益有其他成本的介入，而无法准确界定“商业机会”本身的价值，根据刑事证据“排除合理怀疑”的证明标准，将此种收受“商业机会”行为排除于贿赂犯罪之外。但在本案中，乙获取工程后直接转包给丁，未进行任何成本投入，其获利金额不掺杂其他因素，系“商业机会”本身市场价值的体现，且可以通过货币折算，因此可以认定此类行为构成贿赂犯罪。

综上，在本案中，甲通过乙获取的“商业机会”不具有“市场竞争性”，与甲的职权存在对价关系；不具有“利益或然性”，承载着可计量的财产性利益；不具有“成本投入性”，承载的财产性利益是其自身市场价值的体现。因此，甲基于职权收受的所谓“商业机会”突破了商业机会的核心特征，实质上是财产性利益的载体，其价值能被科学、精准计算，可以认定甲的行为构成受贿罪。

二、丙是适格的行贿主体

本案中，还存在行贿主体如何认定的问题，有观点认为：在甲通过乙收受丙所送商业机会行为中，丙有向甲行贿的故意，但提供的是不属于贿赂标的的商业机会；在变现商业机会行为中，丁实际支付了260万元的“转包费”，但并无请托事项，因此，难以认定行贿主体。笔者认为，通过收受“商业机会”后直接转售获利的本质仍是权钱交易，只是与一般贿赂犯罪相比，具有行受贿主体联系间接化、利益输送链条拉长化的特点，通过与市场行为交织、多主体参与来模糊行受贿关系。对此，需要运用穿透思维，把握其中的权钱交易本质、遵循主客观相一致的原则来准确界定行贿主体。

在本案中，丙是适格的行贿人。一方面，丙具有行贿的主观故意。对此，可从意志因素和认知因素两方面加以分析。在意志因素上，丙作为B项目的总承包方，明知乙无资质、无技术、无人员，仍然出于请托甲关照工程施工、款项拨付的故意，将利润较高的工程交给甲的特定关系人乙承揽，说明其在主观上希望通过“商业机会”对甲进行利益输送；在认知因素上，丙明知乙获取工程后将工程转包给丁，且明知丁以工程结算价5%的标准向乙支付“转包费”，说明乙转售“商业机会”且获利未超出丙的主观认知。同时，甲明知丙将工程交给乙承揽是看中了其手中的权力，仍予以同意，并对丙进行了关照。由此，甲丙双方达成了利益输送的合意。另一方面，丙以“商业机会”为载体对甲进行利益输送，具有行贿的客观行为。应对甲的行为进行整体评价，不可将其割裂为收受“商业机会”行为和变现“商业机会”行为，从而认为甲收受丙的“商业机会”时，“商业机会”不可计量无法成为贿赂标的，进而否定丙的行贿行为。对此，前文已作分析，在此不再赘述。对丁而言，其之所以向乙支付260万元的“转包费”，是按照市场行情、出于承揽工程赚取利润的需要，其主观上没有行贿的故意，客观上虽支付了“转包费”，但没有请托行为。换言之，该“转包费”指向的不是甲的职权，而是该“商业机会”的市场价值。若将丁认定为行贿人，有悖主客观相一致原则。

需要注意的是，在犯罪形态上，当丙将工程交给乙承揽时，由于此时“商业机会”采取何种方式变现以及变现后的具体价值处于一种不确定的状态，即“商业机会”尚未演变为可计量的财产性利益，此时贿赂关系并未成立；当乙将工程转包给丁，并约定按照结算价的5%收取“转包费”时，“商业机会”的价值得以确定，此时贿赂关系成立；当丁按照约定，将260万元支付给乙时，甲构成受贿犯罪既遂。

三、应当认定甲的受贿数额为260万元

“商业机会”本身不能认定为受贿数额，但甲通过乙获得的260万元实际收益，应当全部计算为受贿数额。一是该260万元与甲的职权有直接的因果关系。前文提到，甲收受的“商业机会”突破了“市场竞争性”特征，指向的是甲的职权。同时，该“商业机会”变现为实际收益的过程中，未通过实质性商业投入将获利与甲的职权隔离开来，获利与甲的职权直接相关。二是乙获取工程后，未实际经营，其变现为260万元的实际收益既未承担风险，又未有资金、管理等其他因素的介入，系“商业机会”本身市场价值的体现。三是甲、丙对取得的260万元实际收益有概括性认知。乙系甲的特定关系人，且在得到了甲的同意后，将工程转包给丁，甲对于乙通过转售“商业机会”获取“转包费”一事知情自不待言。对丙而言，乙与丁约定的“转包费”计算方式是按照市场行情，而丙对此亦明知。同时，丙将C工程交由乙承揽，告知其既可以自己做也可以转包出去获取“转包费”，从丁愿以工程结算价的5%向乙支付“转包费”且丙对此标准予以认可来看，该工程的获利空间应大于此标准。由此，甲通过乙获取的260万元实际收益未超出丙向甲输送利益的认知范围。综上，应当认定甲的受贿数额为260万元。

（王荣帅 作者单位：江苏省纪委监委）