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职务犯罪案件办理中证据收集、固定的基本方法

发布时间:2018-09-21 10:08   来源:华池县纪委监委   阅读:
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职务犯罪案件办理中证据收集、固定的基本方法

县纪委监委第四纪检监察室主任  谭文戎

(2018年7月24日)

 

   

 

一、证据概念

(一)什么是证据?

(二)我国证据的种类有哪些?

(三)法律对证据有什么要求?

二、证据常识

(一)什么是证人?

(二)什么是证物和物证?

(三)什么是证据的保全?

(四)什么是证明对象?

(五)什么是“沉默权”?

三、证据规则

(一)什么是证据规则?

(二)什么是关联性规则?

(三)什么是非法证据排除规则?

(四)如何注意证据固定及主动防止翻供变证?

四、证据体系

(一)什么是证据体系?

(二)如何根据犯罪嫌疑人的供述收集证据并建立证据体系?

1、根据犯罪嫌疑人的供述收集证据的方法

2、讯问中根据犯罪嫌疑人的供述收集证据

3、根据犯罪嫌疑人的供述建立证据体系

(三)如何根据举报人(被害人)的陈述收集证据并建立证据体系?

1、围绕举报人(被害人)的陈述收集证据的方法

2、根据举报人(被害人)的陈述收集证据的要求

五、证据发现

(一)通过再生证据发现证据。

(二)通过搜查发现证据。

(三)如何通过反常行为发现证据?

六、证据要求

(一)加强初查获取证据

(二)重视第一次讯问固定证据

(三)把握留置后第一时间的讯问发展证据

(四)强调全面规范采获证据

(五)完善及时高效取证的办案模式

(六)以科技强侦来提高证据的质量

贪污案件犯罪证据要求

(一)贪污案件犯罪证据认定有哪些法律规定?

(二)贪污案件疑难问题证据把握有哪些要点?

(三)对贪污罪犯罪主体的取证要求有哪些?

(四)对贪污罪主观方面的取证要求有哪些?

(五)贪污罪主观方面证据特点及如何收集、固定、运用?

(六)贪污罪客观方面的取证要求及证据特点有哪些?  

(七)贪污罪客观方面证据如何收集与运用?

(八)贪污罪的犯罪客体及犯罪对象的取证要求有哪些?

挪用公款案件犯罪证据要求

(一)挪用公款案件犯罪证据法律规定有哪些?

(二)挪用公款案件犯罪证据认定中哪些问题需要注意?

(三)挪用公款案件犯罪事实取证要求有哪些?

九、总论

 

 

 

 

 

 

 

 

 

职务犯罪案件办理中证据收集、固定

的基本方法

一、证据概念

(一)什么是证据?

《晋书·范宁传》:“宁据经传奏上,皆有典证。”

从法律用语上说,证据是据以认定案情的材料。在审判案件时使用的证据,通常以案件发生时的真实状况为准,如勘验报告、鉴定结论及其他物证、证人证言、被害人的陈述、被告(人)的供述,经调查核实,也可作为证据。修订后《刑事诉讼法》第48条规定,可以用于证明案件事实的材料,都是证据。

据以认定案件事实的材料,也称证据事实。证据事实的表现形式,如证人证言、物证等,也称证据来源或证明手段。

诉讼证据与科学研究或日常生活中的证据不同之处在于,前者是纳入国家诉讼活动的范围,并受国家的诉讼法规范所调整和制约。

在诉讼中,证据是认定案情的根据。只有正确认定案情,才能正确适用法律,从而正确处理案件。因此,证据问题历来是诉讼中的关键问题。对证据制度的研究已经形成一门学科,称为证据学或证据法学。

证据是诉讼的一方或另一方在诉讼中或准备在诉讼中提出,用以证明案件事实的依据。具体而言,诉讼的一方或另一方都可以依据法律的相关规定、证据规则、人的理性和生活经验对对方提出的证据的关联性、合法性提出反驳,但判断证据的最终效力掌握在审判人员的手中。证据在未经庭审质证并为法庭所采纳之前仅为事实上的证据,在为法庭所采纳后则具有了法律效力,有可能成为定案依据的证据。

(二)我国证据的种类有哪些?

证据的种类指的是在刑事案件中刑事证据的表现形式,可以称为刑事证据的类型。修订后《刑事诉讼法》第48条第2款规定:“证据包括:

(一)物证;

(二)书证;

(三)证人证言;

(四)被害人陈述;

(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

(六)鉴定意见;

(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;

(八)视听资料、电子数据。”

在侦查实践中,笔者认为,实际上只要提出了证据的体系,按照这个证据体系去认定案件,那么案件事实就基本清楚了,证据基本上就充分了。

(三)法律对证据有什么要求?

修订后《刑事诉讼法》第48条在明确了八种证据后规定,“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”。

“查证属实”是证据是否具有效力的根本要求。

职务犯罪侦查的过程其实就是证实职务犯罪的证据的查实过程,其包括证据的发现、证据的采集、证据的分析、证据的判断、证据的甄别、证据的审查、证据的固定、证据的使用、非法证据的排除等。所以,也可以说,证据是案件的支撑点、生命线,证据的缺失、不全、弱化、矛盾、无效必定导致案件的不成立。

证据意识是刑事侦查人员在侦查活动中必须牢固树立的首要意识。

《刑事诉讼法》对证据证明的要求是“犯罪事实清楚,证据确实充分”。案件的事实、案件的情节清楚,是指与定罪量刑有关的事实、情节都必须查清。

每一个职务犯罪案件,其事实与情节一定包括7个要素:何人、何时、何地、何事、何法、何因、何果。案件事实、情节清楚,实际上就是要求这7个要素的内涵清楚。证据确实充分,“确实”是指每个单个的证据必须是客观真实的不能是主观臆造的,不能是假设、估计、捏造、猜想的事实;“充分”是指每个案件的证据必须是能够形成完整证据体系的,不能是互相割裂的、零散的、存在矛盾、存在缺失的证据。确实、充分实际上也是证据质和量的要求,证据要真实,这是质的标准,证据要充分,这是量的要求。因此,在职务犯罪案件的侦查过程中,必须严格按照法律对证据的要求,围绕案件本身深入进行调查取证。

二、证据常识

(一)什么是证人?

证人是了解案件事实情况而被通知到案作证的人。证人是案件本身决定的,是客观存在的,不能随意选择或代替。

修订后《刑事诉讼法》第60条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。

任何公民,不问其家庭出身、社会地位、性别、年龄、健康状况,只要能提供对案件有意义的证言,都可以充当证人。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。但是,因“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作为证人”(见上述同条规定)

此外,为了确保案情的客观真实,被告人不能充当本案的证人,也不能作同案其他被告人的证人;刑事被告人的辩护人、民事案件代理人,也不能做本案的证人;侦查、检察、审判人员等不能同时充当经办案件的证人。

(二)什么是证物和物证?

证物是作为证据使用的物,常被当作“物证”的同义词。

但两者是有区别的:证物指用以证明待证事实的物品或物质痕迹,亦即作为证据之物,着重在物的本身;物证则指物品对于待证事实的证明价值,亦即某物品所具有的证明力,着重点在物的作用。

(三)什么是证据的保全?

证据的保全是由司法机关依法收存和固定证据资料以保持其真实性和证据力的措施。目的是使证据事实不致因时过境迁或其他原因而消失或遭到破坏,从而保证其被正确地应用。当前侦查机关在刑事案件侦查阶段,通常是以证据的固定(不同形式、不同角度、不同地点、不同阶段、重点反复、录音录像、赃款赃物扣押、书证物证的保存、亲笔供词书写等证实)来表示保全证据。

(四)什么是证明对象?

证明对象是案件中需要证据加以证明的事实。刑事诉讼中凡是同追究被告人刑事责任有关的一切需要查明的事实,都是证明的对象。主要包括:是否发生了犯罪事实;犯罪人是谁;基于何种动机、目的,于何时、何地,采取何种手段实施了何种犯罪行为;后果、情节如何;被告人的人身和履历情况如何;是否存在法定的从重、加重或者从轻、减轻、免除处罚情节,以及不予起诉的情况。所举出的证据本身需要证明时,该项证据也属于证明的对象。

证明对象是司法人员在诉讼中需要运用证据予以证明的事实情况。明确证明对象,是为了使司法人员从理论上认识到诉讼中应该证明的问题范围,从而有目的有步骤地依法收集、运用证据加以证明,不致使获取证据的范围过度宽泛或狭窄,影响对案件的正确、合法、及时地处理。

证明对象包括实体法事实和程序法事实。

1、实体法事实指对解决案件实体问题具有法律意义的事实,即通常所说的案件事实。在我国的刑事诉讼中,实体法事实是对定罪量刑具有法律意义的事实。具体包括:

1)犯罪事件的事实,这是证明对象的核心部分,其范围一般包括犯罪的故意、动机,犯罪的行为是否已经发生、进行到了什么样的程度,实施犯罪的时间、空间、方式、手段、过程、条件、环境,犯罪的后果、犯罪后的表现,有无从重、从轻或者免除刑事处罚责任的因素,是否存在犯罪已经超过追诉时效等。

2)犯罪嫌疑人、被告人的个人情况。包括一般履历(姓名、别名、曾用名、出生年月日、身份证号码、民族、政治面貌、文化程度、经历、家庭情况、社会关系、工作单位、在职情况、籍贯、原籍、现在住所等),一贯表现(是否有犯罪记录或受过处分的记录,性格特点、习惯嗜好等),特定身份(是否人大代表、政协委员,是否具有其他特定的身份和地位等)

2、程序法事实指解决诉讼程序问题具有的法律意义的事实。这些事实如不加以证明,就会影响诉讼活动的顺利进行,影响案件得到正确、合法、及时的处理。需要证明的程序法事实通常有:

1)关于是否需要回避的事实。

2)决定对犯罪嫌疑人是否应当采取强制措施的事实。

3)有关诉讼期限的事实。

4)有关管辖有效的事实。

5)有无违反侦查效力的事实,如刑讯逼供等。

需要说明的是,证据事实是否属于证明对象,诉讼法学者存在不同的观点。一种观点认为,证据需要查证属实才能使用,查证的过程就是证明的过程,证据事实就是证明对象。另一种观点认为,证据事实只是证明手段,核实证据,归根结底是为了证明案件事实,因此,不宜把证据事实作为证明对象。

在我认为,过于教条是自我设限,不论是证据事实还是证明对象,只要经过查证属实的,能证明案件事实的,就作为证据使用就是了,不要刻意的是区分证据事实和证明对象的关系。

(五)什么是“沉默权”?

近代意义上的沉默权,或称作“不得被迫自证其罪的特权”是刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项诉讼权利。其起源于普通法系的刑事诉讼程序,它的基本信条是:不得强迫任何人充当不利于其自身的证人。

所以,沉默权的存在可以视作对任何人不受强迫自证其罪原则的延伸和具体保障措施之一。反对自我归罪的特权除被告人外,还可以适用于证人。

我国法律也是这样规定的。当犯罪嫌疑人、被告人在作对自己有利的陈述时,是在行使自己的诉讼权利,仍然是与公诉方相对的一方诉讼当事人。我国《刑法》第305条规定:在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处以刑罚。但其中对犯罪主体的规定并没有包括犯罪嫌疑人、被告人,即其隐匿证据并不构成犯罪。

《刑法》第306条也规定辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,构成犯罪,其中也没有对犯罪嫌疑人和被告人的规定。

《刑事诉讼法》第118条规定:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。这个规定明确了犯罪嫌疑人有条件和有限定的“沉默权”。

三、证据规则

(一)什么是证据规则?

证据规则就是通过立法程序,对刑事证据的收集、固定、舍取、运用等行为建立专门的规范,以确保证据活动严格按照一定的规矩运行,证据活动一旦违反了这些规则便失去了证据的效力。

证据规则的意义,集中体现为侦查人员收集、提出、审查、判断以及运用证据来认定案件事实的活动。由于侦查活动是一种法律行为,其法律性决定了侦查人员对证据的运用必须遵循既定的法律规则。更重要的是,侦查人员对证据的调查、判断与采信,一直到对案件事实作出认定,最终得出一个正确的结论,这是一个不同于一般认识的一种复杂的认识过程。

这种认识的复杂性,一方面是由案件本身的复杂性决定的;另一方面则由于不同的认识主体,其认识能力不同,观察、分析问题的立场、观点、水平有差异,再加上各种外来的干扰等。因此,针对同一个案件、同一种事实、同一种证据,不同的侦查人员往往会得出不同的结论。

鉴于此,世界各国对证据的调查、运用,都建立了一系列规则,甚至通过立法程序将这些规则予以固定,以规范人们对证据的调查和取舍。总结我国的立法和司法实践,借鉴国外的实际经验,这些规则至少应当包括规范证据能力的关联性规则、违法证据排除规则、传闻证据规则、最佳证据规则、规范证明力的补强证据规则等。因时间关系、简单的说几种规则。

(二)什么是关联性规则?

关联性规则在侦查阶段要求侦查人员必须收集与案件有关的证据,在审判阶段则要求法官据以定案的证据必须具有关联性。

从这两个方面来看,在我国的法律中,存在有关关联性的分散规定。如新修订《刑事诉讼法》第118条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”。第139条第1款规定:“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。”这两条规定实为保护犯罪嫌疑人、被告人、被扣押人的权利而设,但在客观上起到了限制证据调查范围的作用。因此,可以视为《刑事诉讼法》关于证据关联性的规定。

在司法解释中,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第214条规定:“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的,对方可以提出异议;申请审判长制止,审判长应当判明情况予以支持或者驳回;对方未提出异议的,审判长也可以根据情况予以制止。”第203条规定:“控辩双方申请证人出庭作证,出示证据,应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的,应当准许;对方提出异议,认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要,法庭经审查异议成立的,可以不予准许。”

这些规定赋予了法官决定有关证据资料是否具有关联性以及是否对其进行调查的权力。

从总体上来说,在我国无论是关于关联性规则的立法还是理论研究,都还处于起步阶段。从立法上来说,法律没有明确“无关联性的证据不可采”的基本原则,而且目前没有任何有关品格证据、先前的类似行为等是否具有关联性的规定。

从理论研究来看。学者们对于关联性的理解还没有形成统一的认识,具体观点有内在联系说、客观联系说、紧密联系说、证明需要说、综合说等。以往的学者大都从客观性的角度。来理解关联性,即认为具有关联性的证据首先应当具有客观性,即证据本身是真实的。

关联性规则是关于证据资格的规则,其解决的是证据的可采性的问题,而非证据的证明价值(或者说证明力)问题。前者属于法官在庭审前或庭审的过程中其解决的问题;后者则属于法官或陪审团在庭审之后对证据的证明力进行评价的问题。前者要一证一认,后者则要求对具有可采性的全部证据进行综合判断。

因此,证据的关联性与客观性之间并无必然的联系,如果要求法官在解决证据是否具有关联性的问题之前解决证据的客观性(或者真实性)问题,无疑是不现实的。

正如美国学者认为的,“证据可以被采纳的首要条件是具有相关性。即以假定证据的真实性为前提,当一个理智的、健全的调查者能够认为,提出该证据比不提出该证据可以在某种程度上使正在论证的事实更能充分的被确认,这个证据便具有相关性”。因此,法官在解决关联性问题时,并不该证据的真实性(实际上也无法做到),而是假定该证据是真实的,至于这一证据是否真实以及证明力如何,则属于陪审团或法官在庭审之后的职责。

举例来说,被告人孙某被指控犯有贪污罪,侦查人员从孙某的家中合法搜出一张10万元人民币的存折,其数额恰恰与孙某所在单位被贪污的公款一致,被告人承认这张存折是他所有。

在法庭上,公诉方提交该存折作为指控被告的证据之一。此时,审判人员完全可以采纳此存折作为对被告人不利的证据,因为该存折与案件之间具有关联性。

但是,后来经过法庭的质证和辩论,审判人员发现此存折虽为被告人所有,但被告人辩称此10万元是其海外的一个亲戚赠送给他买房用的,而且侦查人员在侦查阶段并未对其辩解进行调查。

最后,审判人员经过向邮局调查核实,证实孙某确实收到过来自其海外亲戚的10万元人民币的汇款单,并在此邮局进行了汇兑。

于是审判人员认为此存折并不能证明孙某有贪污行为,控诉方也无法提供其他确实、充分的证据,遂宣告被告人无罪。此案了结之后不久,侦查人员对孙某所在单位会计的杨某进行了调查取证,结果证实杨某贪污了本单位10万元公款。在本案中,10万元的存折与孙某实施贪污行为之间具有形式上的关联性,但这种关联性并非客观的案件事实本身所造成的。

因此,其与孙某贪污这一案件事实之间不具有实质上(或者说客观上)的关联性,前者(形式上的关联性)属于证据资格问题,后者(实质上的关联性)属于证据的证明力问题。

(三)什么是非法证据排除规则?

非法证据,是指侦查人员违反法律规定的权限或程序,或以违法方法取得的证据材料。非法证据是否具有证据资格,能否在法庭上使用并作为定案的根据是证据法中一个较为复杂的问题,对这一问题的回答包含着诸多诉讼价值的冲突与选择。

非法证据可以分为非法言词证据和非法实物证据。之所以对非法证据作如此划分,是因为各国对非法的言词证据和实物证据所采取的政策不同。大多数国家均对非法言词证据特别是被告人自白(即有罪供述)的证据资格持否定态度。

英国的自白任意性规则规定在刑事诉讼中,只有基于被追诉人自由意志所作的有罪供述才能被法庭采纳作为证据,任何非任意性供述均不具有证据能力并应被排除在法庭之外。

在法国,对以刑讯逼供和其他非法手段取得的口供,立法和判例均持否定态度。德国《刑事诉讼法典》第136条第1款、第2款规定,对被告人使用折磨、疲劳战术等非法方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不可以采用。

我国的《刑事诉讼法》第54条规定的也很清楚,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述、应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

因此,在贯彻执行修订后《刑事诉讼法》有关非法证据排除规则过程中,要求侦查人员必须转变执法观念,严格依法收集证据,在调查取证的过程中注意避免侵犯公民的人身自由和财产权利,在查清案件事实的同时注意尊重和保障人权。

(四)如何注意证据固定及主动防止翻供变证?

固定证据防止翻供很有讲究,笔者根据反贪侦查实践中获取的经验教训,从30个方面提示要点如下:

1、严肃认真、正义使然、推心置腹、合情合理、富有人情味地进行法律、政策、形势、前途、案例的宣传、讲解、引导;

2、从每项侦查措施、每个办案环节、每个工作细节来体现理性、平和、文明、规范,并且注意安全、人性化办案;

3、做到每一次讯问均进行同步录音、录像,尽可能实行讯问过程的公开同步录音、录像,有些可以在调查询问阶段就进行同步录音、录像;

4、第一次讯问开始,明确问明“是否有犯罪行为”,并且详细记录犯罪嫌疑人是否有罪的回答,注意记清其回答内容的理由解释;

5、重视第一次讯问,第一次讯问往往是对该对象所有侦查讯问的基础,第一次讯问的质量和效果对以后的讯问具有相当重要的作用和影响;

6、充分重视犯罪嫌疑人被羁押后第一时间的讯问,抓住其思想波动、情绪不稳、压力骤增,急于想改变被动现状的心理,予以根本性突破;

7、在讯问达到了一定目的后,由犯罪嫌疑人亲笔书写供词,包括其对涉嫌犯罪过程的自述和思想认识及过程的自述,每有新的补充或新的认识时都要求其亲笔书写下来;

8、犯罪嫌疑人作了涉嫌犯罪事实的供述后,再让其向单位组织负责人作一次或几次复述,激发其内在的稳定供述的心理状态;

9、每一次新的讯问开始时,特意问一下犯罪嫌疑人对以前的供述是否有需要更正或补充的内容,记载下来的每一次肯定的回答都是对其原供述的进一步确认和固定;

10、在制作重要的讯问笔录时,侦查人员可以故意在一些人名、数字、细节上作有意识的误记,在犯罪嫌疑人阅读、确认笔录时,由其或诱导其作亲笔的更正,这样可以在文字内容上证明犯罪嫌疑人的客观、仔细的确认状态;

11、根据案件的需要和可能,开展羁押场所内的特殊或秘密的侦查,掌握犯罪嫌疑人被羁押过程的思想和行为动态;

12、根据犯罪嫌疑人或案件的不同需要和特征,考虑采取适时移监、转监、异地羁押的特别措施,以增强犯罪嫌疑人自身内在的思想压力,杜绝各种形式的通风报信;

13、对围绕案件出现的各种社会信息渠道的反馈进行分析、研究,对一些可以利用的资源充分利用,如利用说情人、关系人等;

14、争取依靠和发挥特定人员的作用,如家属、律师、代理人等,在不违反法律原则、职业道德的前提下,请他们配合做一些工作,也可考虑满足他们一些合理的要求;

15、及时、有效地在思想上争取已经交待清楚的行贿人、污点证人,稳定他们的情绪和心理,激发他们的正义感,消除他们的负罪感或内疚感,根据案件的需要,对一些思想不稳定、行为不端的行贿人、污点证人采取适当的、必要的控制措施;

16、根据犯罪嫌疑人和案件的不同情况,选择适时、适当的强制措施,特别要注意的是,有时对犯罪嫌疑人采取不关押的强制措施,其反而不易翻供;

17、对一些患得患失、变化多端、交待真假难辨的犯罪嫌疑人,可以考虑使用测谎手段来进行甄别,测谎仪的使用过程本身就是对犯罪嫌疑人的一种压力;

18、对案件事实的证实除大量的言词证据外,要特别注意收集非言词证据,以补强和丰富言词证据;

19、再生证据往往比原生证据还具有证明力,因此,要注意再生证据的出现并及时固定,有时还可以主动诱发再生证据的产生,以巩固原生证据,所以重视再生证据的收集和固定不可忽视;

20、对具有物质、金额等表现形式的固体物,要注意固定来龙去脉的所有特征和细节,特别不可忽视收集有关钱、物来源、流向方面的证据;

21、重视对犯罪嫌疑人住所、其他住所(第二房产、第三房产,与案件有关联的情妇、情夫或关系人的住所)、办公场所、人身的搜查,注意犯罪嫌疑人随身携带物品的检查、电脑储存内容的检查、租用保险箱的检查,这些往往隐藏着特定的、重要的证据或证据材料;

22、在与犯罪嫌疑人亲友的接触过程中,注意宣传、解释、答疑有关法律和政策方面的问题,争取得到他们的配合,注意收集犯罪嫌疑人配偶、亲友、关系人的证据;

23、赃款、赃物的出路是定案的重要环节,必须认真收集赃款、赃物留存或去向的证据,做到铁板钉钉、客观唯一,杜绝“活口”的存在;

24、人为的办案拖沓、久侦不结,其实等于告诉犯罪嫌疑人:案件出现了曲折或麻烦,容易诱发犯罪嫌疑人的抵赖和翻供等不稳定心理。因此,提高办案效率,加快办案节奏,尽可能地在保证质量的前提下速战速决可谓良策;

25、侦查部门的业务协作部门也具有保证案件质量的重要职能,注意在不同的阶段,加强与侦监、公诉、监所、审判部门的协调,堵漏补缺,保证案件定罪的万无一失;

26、坚持实事求是、尊重和保护人权的原则,坚决杜绝掺杂个人情绪、意气用事的不良习气和作风,自觉维护犯罪嫌疑人、证人的合法权益;

27、针对伪证行为增多、包庇妨害诉讼行为多发的实际情况,要联合有关机关,加大对伪证、包庇等妨害诉讼行为查处的力度;

28、注意获取只有犯罪嫌疑人本人知道的情节、细节并详细记录、查实、固定,这类证据具有明确的排他性,一旦固定便不易发生反复;

29、及时兑现宽严相济的刑事政策,经批准可以采取破格的宽松措施或待遇,有些特定人员经“策反”后可以起到侦查人员难以直接起到的作用;

30、思想上重视、人格上尊重、生活上照顾、身体上照应、合理的要求充分考虑、实际的困难尽可能解决,以严肃的态度、满腔的热情、人性化的操作来感化、争取犯罪嫌疑人。

四、证据体系

(一)什么是证据体系?

证据体系,是指在刑事案件侦查过程中,侦查人员围绕调查或侦查的目标(职务犯罪案件一般指涉嫌犯罪的被调查的自然人的犯罪事实,也有少量的以事立案的或单位犯罪的职务犯罪案件的犯罪事实)

职务犯罪侦查人员必须坚持以犯罪构成的四个要件(主体、客体、主观方面、客观方面)和案件必备的七个要素(何人、何时、何地、何事、何法、何因、何果)为标准。

要以此为证据“大树”的“主干”,然后再把各种与此密切相关的“枝叶”不断丰富、完善“主干”,力求这棵证据“大树”没有缺陷、没有瑕疵、不存在矛盾,也就是客观、全面、详尽地收集证据材料,以形成一个各种有关证据互相联系、互相链接、互相交织的完整的、全面的、客观的证据系列,以最终证明案件的事实或明确案件是否成立。

这就是“干连枝、枝连叶”相互联系、相互依附的证据体系。

(二)如何根据犯罪嫌疑人的供述收集证据并建立证据体系?

侦查实践中,贿赂案件一般没有现场证据, 犯罪嫌疑人通常也不会留下任何作案的痕迹,因此,对这类案件多靠犯罪嫌疑人的供述来突破。这就要求,根据犯罪嫌疑人供述的与案件情况有联系的事实和情节收集证据并建立证据体系。

1、根据犯罪嫌疑人的供述收集证据的方法

讯向犯罪嫌疑人是收集贿赂犯罪证据的重要方法之一,经过在证属实的供述,就是很有力的证据。

1)根据供述的事实收集证据

如行贿人承认曾经向有关人员进行了行贿,侦查人员就要以这个事实为主线,收集证明犯罪的证据。

举例来说,行贿人供述,于某年某月某地向某处长行贿了50万元。侦查人员就要围绕行贿、受贿的事实收集证据。

例如:有没有某处长这个人、某处长有没有职务之便、某处长与行贿人是否认识、某处长有没有受贿的可能性、某处长一旦收受了50 万元会怎么处理、某处长有没有反常的举动等;行贿人为什么要行贿、行贿人是怎么认识受贿人的、行贿的钱是从哪里提出来的、行贿、受贿的具体过程、细节是怎样的、行贿后得到了什么回报、行贿后又有什么交往、有没有为防止案发订立过攻守同盟等。

2)根据供述的情节收集证据

行贿人在供述中一定会涉及一些特定的情节, 一般情况下这与案件事实没有实质性的联系,但它却能证明供述人供述的真实性。

:“我去送钱的那天晚上下特大的暴雨”、“我送钱的那天他老婆正在住院手术,所以家里没有别人”、“ 我送钱的那天进小区时是一个胖子保安,他叫我填了一张进门单”、“我开车去的,小区保安登记了我的车牌号”、“我把钱装在一只x x牌子的包装袋里的”、“我事先同他打了一个电话,用的是手机,号码是.....”等。

3)根据供述提供的线索收集证据

行贿人在供述时,有时会对一些犯罪的情节、细节记不清楚,或者由于种种客观原因产生错觉,往往只能提供一些相应的线索,这些线索就是侦查人员收集证据的方向。

:“他要钱好像是买别墅了”、“他可能还向甲老板、乙老板也要过钱”、“他在一个姓李的情妇身上用了许多钱”等。

4)根据辩解收集证据

行贿人在供述时对一些问题很自然地会进行不同程度的辩解。

:“我肯定只送给他一次钱,绝对没有第二次”、“我真的没有因此损害国家的利益,当时确实说过是借的”、“他听说有人举报他受贿,上个星期把钱送回来了”等。这种辩解有三种可能:一种是真实的;另一种是虚假的;还有一种是有真有假的。

因此,认真甄别,以证据来说明真假十分重要。

2、讯问中根据犯罪嫌疑人的供述收集证据

1)系统性  

侦查人员一定要按照一定的顺序渐进式地讯问,切忌跳跃式的讯问。可以按照时间的顺序进行讯问、可以按照数额的大小进行讯问、可以按照记忆的清晰程度进行讯问等。

2)可查性

侦查人员的讯问所获取的回答,必须是有效的、 可以调查的。

如果是无法调查的内容就达不到取证的目的。如某某人知道情况,他是经手人,但他上个月死了或成植物人了或脑梗无法思维言语了等。

一定要深查细究的是:

犯罪过程中遇到的人和事,而这些都是可以调查的,犯罪过程中遇到的自然现象、犯罪过程中发生的特殊的情节、犯罪对象的特殊情节、其他可供调查的情节。

3)可证性

侦查人员的讯向结果,是与案件或犯罪嫌疑人有某种联系的、能证明案件的事实或者犯罪嫌疑人犯罪的有关情节的。要注意,所讯问的问题是与案件有直接或间接联系的、所讯问的问题经查证是可以得出肯定或否定结果的、与案件无关的坚决不予涉及。

3、根据犯罪嫌疑人的供述建立证据体系

就是以犯罪嫌疑人的供述(证明犯罪的事实)为主线,收集证明犯罪嫌疑人供述真实性、充分性的证据,使之形成证据体系;或者说以犯罪嫌疑人的供述为轴心,以供述的具体事实、情节为辐条,以调查的证据为钢圈,形成一个证据体系(结构)。形成证据体系的前提条件是,犯罪嫌疑人的供述必须是真实的。
   (三)如何根据举报人(被害人)的陈述收集证据并建立证据体系?

职务犯罪案件中贪污罪、挪用公款罪是案发率比较高的一类犯罪,这类犯罪的特征是有具体的被害人(被害单位),其中相当部分是由所在单位、上级领导部门或相关的单位和个人发现疑点后向检察机关举报的,这些举报人(被害人)对犯罪情况有一定的了解,能够提供与犯罪有关的情况和凭证,能提供犯罪造成的危害、结果等详细的情况和细节。

因此,根据举报人(被害人)的陈述收集、核实证据,对正确认定案件事实具有重要作用。

1、围绕举报人( 被害人)的陈述收集证据的方法

在围绕举报人(被害人)的陈述收集证据时,一定要根据举报人 (被害人)的不同情况以及案件的不同表现和特点,抓住案件的主要特征,收集认定案件事实和犯罪事实的证据。

1)根据陈述被害的情节收集证据。

贪污、挪用公款类的犯事作案人往往是明确的,关键是要通过举报人(被害人)的陈述来了解证实犯罪方式、手段、痕迹和结果等证据,可以从被侵害的部位(账册凭证)收集证据,犯罪嫌疑人会在账册凭证上涂改、伪造留下痕迹;可以从作案的方式收集证据,如伪造凭证、制作假账、冒充签名等;可以从一些特殊情节收集证据,如最近突然加班做账、最近突然请假等。

2)根据侵害的结果收集证据。

贪污、挪用公款类的犯罪大多数是既遂犯罪,有比较明确的被侵害结果,如被贪污、挪用的次数、金额等。要注意的是:如果是外币,必须按作案当日兑换牌价折算成人民币表述;如果是物品,则应注意其主要特征、产地、新旧程度等。

3)根据陈述的被害时间、地点、环境收集证据。

举报人(被害人)对时间、地点、环境等的陈述一般比较准确、清晰,在这种陈述的指引下收集证据可以少走弯路,提高取证效率。

2、根据举报人(被害人)陈述收集证据的要求

根据举报人(被害人)的陈述收集证据,同样要做到证据收集的系统性、可查性、可证性,同时还要注意以下几点:

1)为举报人(被害人)营造如实陈述的氛围。

侦查实践中发现,经常有被害单位、组织担心侦查机关不重视,而故意夸大受害的结果。因此,在听取陈述时一定要告知如实陈述的重要性,不可夸大和缩小被害的事实。

2)对举报人(被害人)进行正确的引导。

有的举报人(被害人)限于能力和局限甚至自己本身也存在一定的领导或管理的责任,对事实往往陈述不清、思维混乱,从自己主观认识的角度陈述,这样容易干扰收集证据的方向。因此,对他们要进行正确的引导。

3)根据举报人(被害人)的陈述建立证据体系。

根据举报人(被害人)的陈述建立证据体系,就是以他们的陈述(犯罪的事实)为中心,以陈述的具体情节、细节为锁链,以客观的物证、书证为基础,使之形成锁链性的证据结构,建立证据体系。

五、证据发现

(一)通过再生证据发现证据

(二)通过搜查发现证据

(三)如何通过反常行为发现证据

六、证据要求

(一) 加强初查获取证据

(二)重视第一次讯问固定证据

(三)把握羁押后第一时间的讯问发展证据

(四)强调全面规范采获证据

进一步强调全面规范采获证据。要把全面、细致、科学作为采获证据的核心要求,认真执行贪污、受贿、挪用公款等案件的取证规范和标准,努力消除和减少取证中“差一口气”的不到位、不严密、不规范的现象,并且要善于发现和利用犯罪嫌疑人的反侦查活动和可能发生的律师妨害诉讼的行为所产生的再生证据,进一步有力揭露和证实犯罪。

(五)完善及时高效取证的办案模式

根据新形势下的实际情况,有必要改变以往办案的模式,对一些取证量大、需要及时取证、同步取证的贿赂等疑难复杂案件、窝串案件,集中全部或大部分力量,进行大兵团作战,加强科学分工和协作联动,加快办案节奏,同步取证,以快制胜,不给犯罪嫌疑人串供串证、销毁证据、转移赃款赃物的机会。强调在保证案件质量的基础上,快侦快结,配合快诉,通过提高侦查效率确保办案的质量和效果。

(六)以科技强侦来提高证据的质量

以社会发展的现实情况,加快科技强侦建设的步伐,充分运用现代科技手段,把握有利时机和有利条件,在信息情报、技术手段、查询信息源、线索管理和运用以及推进侦查一体化机制建设等方面,提高侦查能力,强化证据意识,开拓取证渠道、保证证据质量。

贪污案件犯罪证据要求

(一)贪污案件犯罪证据认定有哪些法律规定?

贪污案件犯罪证据认定的法律有:

1、《刑法》第382条(贪污罪)规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

(委托型贪污)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

(共同贪污)与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

2、《刑法》第383条(处罚)规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别按照下列规定处罚:

依据最新2016年4月18日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。

1)贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

2)贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;

②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

③曾因故意犯罪受过刑事追究的;

④赃款赃物用于非法活动的;

⑤拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;

⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。

3)贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

4)贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

5)贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的,可以判处死刑。

符合前款规定的情形,但具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的,根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行,同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

6)对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

3、《刑法》第394条(礼物型贪污)规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照《刑法》第382条、第383条的规定定罪处罚。

4、《刑法》第183条第2款(国有保险型贪污)规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公同从事公务的人员有前款行为的,依照(刑法》第382条、第383条的规定定罪处罚。

5、《刑法》第271条第2款(国有型、国有委派型贪污)规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照《刑法〉》第382条、第383条的规定定罪处罚。

6、《刑法》第91条(公共财产)规定,本法所称公共财产,是指下列财产:

①国有财产;

②劳动群众集体所有的财产;

③用于扶贫和其他公益事业的社会相助或者专项基金的财产;

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

(转化型贪污)犯罪嫌疑人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

7、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条(非法占有防、控灾害款物型贪污)规定,贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪,依法从重处罚。

8、《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》(非法占有回扣、手续费型贪污)规定,国有银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为己有,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。

9、《刑法》第93条(国家工作人员)规定,刑法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

10、国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关,人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。

(二)贪污案件疑难问题证据把握有哪些要点?

贪污案件疑难的证据把握要注意:

1、贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以犯罪嫌疑人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于犯罪嫌疑人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被犯罪嫌疑人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。犯罪嫌疑人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。

2、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主、从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主、从犯的,可均以贪污罪定罪处罚。

3、共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

《刑法》第383条规的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额 ,不能只按个人实际分得的脏款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照《刑法》第27条第2款规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。

4、公务与劳务。

公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等,履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。劳务,只是一种直接从事具体的物质生产活动或社会服务性活动,不具有社会公共事务管理职能,因此那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如工勤人员、安保人员、售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务,但国有高速公路收费人员出售假票的,应定贪污罪。

5、委托与委派

《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。本质上是民事委托关系,委托人可以根据委托协议或口头形式对被委托人进行监督,但不具有行政隶属关系。

委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位,社会团体中从事组织、 领导、监督、管理等工作, 都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。

如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司,企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。委派的实质是任命,具有行政隶属关系及其强制性、服从性。

委托,是单位意志的一种特别形式的授权,可以是有书面协议的、相对固定的、长期的,也可以是口头的、临时的、一次性针对某项事项专门的授权。这种委托一般没有行政隶属关系,但定罪不受主体原本性质的影响。

6、迂回贪污与受贿

关键是查明财物的所有情况,犯罪嫌疑人为侵吞、骗取本单位财物而故意提高或降低商品、劳务的价格,然后从对方单位收受差价的,应认定为内外勾结,迂回贪污;而以权谋私,为他人谋利后收受对方提供的回扣、劳务费、好处费等行为的则是受贿。

7、贪污与挪用

是否具有非法占有公共财物的目的,是区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准。具有下列行为之一的,应当认定为贪污。

1)犯罪嫌疑人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

2)犯罪嫌疑人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

3)有证据证明犯罪嫌疑人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

8、共同贪污与私分国有资产

两罪从犯罪对象和行为特征上具有明显差别,认定私分国有资产罪的关键是:一是以单位名义;二是集体私分;三是对象必须是不可分的国有资产。关键是围绕以下两点取证、分析:

1)私分国有资产是分给本单位的全体员工或绝大多数员工,而共同贪污是单位的少数人员非法占有国有资产,在人数上一定有区别。

2)私分国在资产无论是以发奖金、补贴、津贴或其他名义进行, 对单位员工而言一般是公开的,大家都是知晓的,至少知道分钱分物的事实;而贪污对绝大多数的员工而言是隐蔽的、秘密的,非公开进行的,因而也是不知情的。

9、虚设中间环节贪污的认定,查明主观上的个人非法谋利性

犯罪嫌疑人为实施贪污犯罪而设立中间经销环节,如私营公司、自发自包、影子公司等形式,是犯罪嫌疑人凭自己的意志决定的,具有主观故意性,其目的是获取本国有企业的利润和公款。

根据企业日常经营业务,犯罪嫌疑人通过虚设经营中间环节获取本国有企业的利润和公款的途径有两个:

1)凭着本企业产品优势,在销售业务事先向客户言明本企业产品有中间环节单位对外开展销售业务,或者谎称中间环节,中间环节单位又将产品卖给客户的假象。两次交易产生的差价,也就自然而然地落入中间环节单位之手。显然,这个差价是人为制造的,原应归于国有企业的利润,犯罪嫌疑人利用职务之便,从经营环节中硬性截留。

2)在采购业务中,对外以该国有企业名义进行采购,待与供货单位商定货物品种、价格后,由中间环节单位出面购入货物后以高于前者的价格转手卖给该国有企业,故该中间环节系犯罪嫌疑人为谋私利而故意增设的。

查明客观上利用职务便利的直接性。虚设经营中间环节离不开职务内经营业务活动的支持。具体表现为在经营活动中,犯罪嫌疑人利用职务便利,在自己负责开展国有企业某一业务活动中,故意设置中间环节,表面上看仿佛中间环节单位与本企业的业务活动是正常往来,实际上却是在国有企业的经营活动中故意增加一道多余的经营流转环节,从而为犯罪嫌疑人利用职务便利,截留侵吞本企业应得利润和公款的犯罪活动创造机会。

查明本质上的环节多余性。国有企业在正常的销售、 采购业务过程中,经营业务的双方可以是直接发生关系,也可以是间接发生关系。而虚设中间环节则是虚假的、多余的,没有实质上的经营活动,也不具备实质上的经营条件,如经营信息、资金、人员等。

(三)对贪污罪犯罪主体的取证要求有哪些?

贪污罪犯罪主体取证要求是:

1、证明犯罪嫌疑人属于国家工作人员

1)证明犯罪嫌疑人属于国家机关中从事公务的人员。主要运用有关国家机关性质、犯罪嫌疑人职务的证据,如职务任命书、干部履历表等,以及有关个人身份的证据,如身份证、户口簿、户口底卡及复印件等;证明犯罪嫌疑人属于在国家机关中,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军队中从事公务的人员。

其他证据还有犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言等,通过上述证据证明犯罪嫌疑人的主体身份,包括其工作单位、工作单位性质、部门、职务、职权、职责范围、级别、任职时间等。

2)证明犯罪嫌疑人属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

刑法中的国有公司,是指财产全部属于国家所有的公司,国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司;国有企业,是指财产全部属于国家所有,从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织;国有事业单位,是指受国家机关领导,财产属于国家所有的非生产经营性单位,包括国有医院、科研机构、体育、文化、广播电视、新闻出版等单位;人民团体,是指由国家组织成立的,财产属于国家所有的各种群众性组织,如乡级以上工会、共青团、妇联等组织。

对这类国有公司中从事公务人员,主要运用有关书证,如国有单位营业执照、国有资产登记表、出资证明、股权登记文件、犯罪嫌疑人职务方面的书证、个人身份方面的书证等,以及犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言等,证明其所在单位属于国有单位,证明犯罪嫌疑人属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3)证明犯罪嫌疑人属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

随着国有公司、国有企业的纷纷转制、改制,职务犯罪案件办理中管辖的在国有主体、企业等单位从事公务的人员会越来越少,所以在主体取证中不能忽略委派主体。

委派的主体为刑法规定的上述国有单位,这要通过单位性质的有关证据予以证明。

不论被委派的人身份如何,只要是接受上级国有单位委派,代表其行使管理职权,都可以认定为委派人员。这可以通过单位出具的犯罪嫌疑人受委派、代表其从事管理话动的有关书证、证人证言等加以证明。

委派人员实际工作的单位属于非国有单位,其工作性质属于从事公务。可以通过委派单位出具的有关犯罪嫌疑人任职证明、职权的性质及范围等证据,以及证人证言、犯罪嫌疑人供述等证实被委派人员从事公务。

关于委派任职证明的形式问题,首先要获取原始的任职证明文件予以直接证明,其次也要实事求是。没有原始文件的,只要委派关系实际成立,也可认定。可收集会议记录、纪要、当事人证言等方式予以固定。

4)证明犯罪嫌疑人属于“其他依照法律从事公务的人员”。

根据20004月全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、教济款物的管理;

②社会捐助公益事业款物的管理;

③国有土地的经营和管理;

④土地征用补偿费用的管理;

⑤代征、代缴税款;

⑥有关计划生育、户籍、征兵工作;

⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。

在司法实践中,认定犯罪嫌疑人属于“其他依照法律从事公务人员”,要有证据对以下两个方面予以证实:一是犯罪嫌疑人作为从事公务的人员,要代表国家行使一定管理权;二是犯罪嫌疑人从事公务要有一定的法律依据,即要有法律明确授权。因此,下列人员也属于“其他依照法律从事公务的人员”:A.依法履行职责的各级人民代表大会代表;B.依法履行职责的各级人民政协委员;C.依法履行审判职责的人民陪审员。

5)证明犯罪嫌疑人属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

“委托”属于民事法律关系,一般以书面或口头委托协议的方式加以规范。在司法实践中,如有承包租赁合同、聘用书等证据表明犯罪嫌疑人因承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产,应认定为委托行为,其贪污国有财物的行为,应当以贪污罪论处。

如果有证据证实犯罪嫌疑人属于上述两类人员之一,即可构成贪污罪的主体。需要指出的是,“从事公务”是国家工作人员的本质特征。无论是国家机关中的工作人员,还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员,或是国有单位委派到非国有单位中的工作人员,都必须在从事公务的情况下,才属于国家工作人员。

因此,认定犯罪嫌疑人是否属于国家工作人员,最关键的是判断其是否“从事公务”。例如,虽然犯罪嫌疑人不属于国家工作人员编制,没有人事部门的干部履历表或其属于工人编制,但因其受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体聘用从事公共事务管理活动,就属于“国家工作人员”,其利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为,应构成贪污罪,而非职务侵占罪。

所谓“从事公务”,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责,如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳、购销人员等管理、监督国有财产的活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、收银员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

2、充分考虑贪污类型的职务犯罪中的智能性和隐蔽性的因素

贪污罪主体具有中高级管理人员、金融管理人员、财务人员多,作案次数多,智能作案多,联手作案多,携款潜逃多等明显特征。因此,对案件侦查的专业性、细腻性、艰苦性必须有充分的认识,认真的准备,积极的应对,才能高质高效获得取证效果。

(四)对贪污罪主观方面的取证要求有哪些?

贪污罪主观方面的取证要求是:

犯罪嫌疑人具有非法占有公共财物的主观故意。

在贪污罪主观方面,必须证明犯罪嫌疑人具有贪污的主观故意,即明知自己利用职务便利非法占有公共财物,而希望、追求这种危害结果发生的心理态度。这里的非法占有,既包括犯罪嫌疑人个人非法占有,也包括犯罪嫌疑人与他人共同非法占有。如果不能证明犯罪嫌疑人有非法占有公共财物的目的,就不能认定其构成贪污罪。

关于公款去向认定的问题。

公款去向是犯罪嫌疑人对赃款的处分,原则上不影响定性,也不应扣除,只是从宽处罚的依据。但在犯罪故意不明显或证据单薄的个案中,认定犯罪嫌疑人将所贪污的公款用于公务支出,不予定罪或从贪污数额中扣除,应从严掌握认定标准:

1)证据的确实性,即有充分、确实的证据能印证犯罪嫌疑人已将公款用于公务支出(公款使用的必要性、合理性、客观性确实存在)

2)用途的合法性,即公务用途本身应当是合法的,如果将公款用于向他人行贿、嫖娟、吸食毒品等违法犯罪活动的,不能认定将公款用于公务支出。

3)行为的公开性,即犯罪嫌疑人在公款用于公务支出之时,有向本单位的有关人员说明公款的性质或来源的事实。如果犯罪嫌疑人私自将公款用于公务支出的,如以个人名义将贪污的公款用于扶贫助学等用途的,只能作为从宽处罚情节考虑,不能扣除。

在办案中,犯罪嫌疑人有责任说明钱款用于公务活动的依据、理由、具体事项及对象,并提供确实的单据、凭证或证明人;犯罪嫌疑人一旦提出了具体查证理由或方向的,侦查人员应当予以调查核实。

(五)贪污罪主观方面证据特点及如何收集、固定、运用?

贪污罪主观方面的证据有两个突出特点:

1、客观形式的证据较少,难以获取;

2、主观证据具有不稳定性,难以固定。

由于贪污的主观故意属于犯罪嫌疑人主观领域的内容,看不消摸不着,因此证明贪污罪主观故意的证据不易收集,往往依赖于犯罪嫌疑人的供述。

尽管司法机关可借助犯罪嫌疑人的具体行为推定其犯罪故意,但一般也需要犯罪嫌疑人的供述、证人证言等证据来印证。而犯罪嫌疑人为了逃避刑事处罚,往往会提出各种辩解,造成主现故意真伪难辩。另外犯罪嫌疑人的供述和辩解以及证人证言等易受主客观因素的影响,极不稳定,经常发生翻供、翻证等情况,造成有罪证据和无罪证据并存,给案件事实认定带来很大困难。

由于贪污犯罪主观方面的证据具有上述特点,因此在收集、固定证据时需要更加地全面、细致:

1)增加讯问笔录的信息量和细节。对关键的事实和情节,如犯罪嫌疑人犯罪的动机、目的,犯意产生的原因、过程,赃款的去向、用途,共同犯罪的预谋过程等可以反复、多角度讯问,尽可能增加讯问笔录的信息量和细节,把犯罪嫌疑人由否认犯罪到认罪的心理过程等情况反映到讯问笔录中。

2)加强对间接证据的收集和运用。注意收集诸如储蓄、购物消费、赠予、经营、挥霍以及起获赃款赃物情况等证据。通过这些有关公共财物去向、用途方面的证据,证明犯罪嫌疑人的贪污故意。注意收集犯罪嫌疑人所在单位财务管理、财经状况、犯罪嫌疑人职责等方面的证据,以判明犯罪嫌疑人用公款弥补所谓“业务活动经费”不足的辩解是否属实。

3)注意堵塞证据上的漏洞。尽可能地查明发案单位所有账外账、小金库、未入账的报销单据以及有关问题是否经过集体讨论等,防止犯罪嫌疑人在账外账、小金库上做文章;尽可能地查明犯罪嫌疑人是否尚有公务往来账目未结清,是否有报销单据等,防止其在赃款用途上做文章。

4)采取有效措施固定犯罪嫌疑人供述和辩解及证人证言等言词证据。针对犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言经常发生变化的问题,采取多种方式固定证据:

①采取由犯罪嫌疑人、证人书写亲笔供词的方式固定证据,注意将犯罪的思想根源、认罪过程、悔罪态度等一并收集在案,并对犯罪嫌疑人书写的亲笔供词进行笔迹鉴定,以确认其真实性。

②采取在讯问时对犯罪嫌疑人进行录音录像的方法固定证据。将亲笔供词、讯问笔录、录音录像相互印证,可以增强证据的证明力。

5)利用再生证据固定证据。再生证据是指在犯罪行为实施完毕以后,犯罪嫌疑人为了逃避法律追究而进行的一系列防暴露、反侦查活动中产生的,能够证明犯罪事实存在或原生证据存在的证据。司法实践中再生证据主要有以下几种情况:

①串供、订立攻守同盟;

②隐匿、销毁证据;

③转移赃款、赃物;

④收买、威胁证人;

⑤畏罪潜逃等。

再生证据具有固定强化、丰富原生证据的作用。

(六)贪污罪客观方面的取证要求及证据特点有哪些?  

贪污罪客观方面的取证要求及证据特点是:

1、取证要求

1)犯罪嫌疑人“利用职务上的便利”。

利用职务上的便利:是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。所谓“主管”,是指国家工作人员不具体负责经手、管理公共财物,但依其职权范围具有调拔、使用或者以其他方式支配公共财物的权力。

所谓“管理”,是指具有监守或保管公共财物的职权。

所谓“经营”,是指将公共财物投放市场进行营利活动,或者利用公共财物从事非营利性活动的职权。

所谓“经手”,是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事项的权限,经手人虽然不负责公共财物的管理和处置,但具有基于职务产生的对公共财物的临时控制权,这种权力与其职务有紧密的联系。

2)犯罪嫌疑人实施了侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的行为。

“侵吞”是指犯罪嫌疑人将自己暂时合法管理、使用的公共财物非法占为己有的行为。

“窃取”即通常所讲的“监守自盗”,是指犯罪嫌疑人将自己合法管理、经手的公共财物,采取秘密窃取的方法占为己有的行为。

“骗取”是指犯罪嫌疑人采取涂改单据、账目,收入不入账,假发票平账、虚构事实等手段,骗取公共财物非法占为己有的行为。

3)犯罪嫌疑人贪污公共财物的数额较大或情节较重。

根据(刑法》及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 的规定,证明犯罪嫌疑人贪污公共财物的数额较大或情节较重,必须证明个人贪污数额在5千元以上;如果属于数额巨大或者数额特别巨大的,应当查证属实;如果个人贪污数额不满5千元的,则应证明犯罪嫌疑人具有贪污救灾、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节。

2、证据特点

1)书证、物证存在。

在贪污犯罪中,犯罪嫌疑人一般采用涂改账目、收支不入账、假发票平账等手段侵吞、窃取、骗取公共财物,而且付出或取得国有财产和公共财物,受害人一方多为会计核算齐全的国家机关、国有公司、企业、事业单位或人民团体,使财物收支留下大量可查的书证、物证。因此,在证明贪污罪客观方面的证据中,书证、物证等客观性证据一定存在且比重较大,此类证据一般比较稳定。

2)证据种类多样。

由于实践中贪污行为多种多样。因此有关犯罪客观方面的证据也种类多样、既有犯罪嫌疑人及同案犯的供述和辩解、证人证言,又有相关的物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录等。

3)注意收集电子数据证据。

随着电子商务、会计电算化、网上银行的推广,在办案中对于能够证明贪污案件真实情况的电子邮件、电子签名印章、电子合同、电子账册、单位内部的电子信息资料等电子数据也应当作为刑事证据予以收集、保全。

侦查人员应当对提取、复制电子数据的过程制作有关文字说明,记明案由、对象、内容,提取、复制的时间、地点,电子数据的规格、类别、文件格式等,并有提取、复制电子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章,附所提取、复制的电子数据并随案移送。

电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的,侦查人员应当记明情况;有条件可将提取、复制有关电于数据的过程拍照或者录像。

(七)贪污罪客观方面证据如何收集与运用?

证明国家工作人员“利用职务上的便利”的证据主要有:国家工作人员任职时间、职务、职责的有关书证;犯罪嫌疑人供述及辩解;国家工作人员所在单位领导、财务人员等的证言。通过上述证据证明犯罪嫌疑人犯罪过程中履行职务和利用职务便利的情况,如签字报销、签订合同、取得款物等。

犯罪嫌疑人往往利用原始凭证作案,因而有关原始凭证经过检验、查证后就可以成为证明贪污犯罪行为非常重要的证据。

所谓原始凭证,是指在经济业务发生时所取得或填制的载明业务执行和完成情况的书面证明,如发票、收据、支票以及证明经济业务的其他票据、单证等。

犯罪嫌疑人利用原始凭证贪污公共财物一般有涂改、添加、虚报冒领、重复报销、大头小尾等几种手段。对原始凭证进行检验,揭露犯罪嫌疑人利用原始凭证并弄虚作假,并在检验的基础上有针对性地开展查证工作,如进行核对,进行技术或笔迹鉴定,查证可疑凭证来源及相关依据,查证款项去向等,可以证明贪污手段、贪污过程、贪污数额等案件实事。

另外,可以通过以下证据证明犯罪嫌疑人贪污公共财物的手段、数额、时间、贪污公款的去向等事实以及犯罪情况:犯罪嫌疑人及同案犯的供述和辩解;证人证言,包括单位相关人员(如财务人员、部门主管人员)的证言、知情人证言等;相关的账册、记账凭证、账薄等;司法审计报告;查获的银行存单、存折,股票资金账户,参股证明等凭证;有关部门出具的购物发票、偿还债务的借据等相关实物(包括照片)以及现场勘查笔录(包括现场图片照片)等。

(八)贪污罪的犯罪客体及犯罪对象的取证要求有哪些?

贪污罪的犯罪客体及犯罪对象的取证要求是:

1、贪污罪客体及对象的确认

贪污罪的犯罪客体是复杂客体,贪污行为既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性、不可收买性、经济管理秩序,也侵犯了公共财产的所有权。

按照《刑法》第382条第1款的规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的是贪污罪。刑法将本罪的犯罪对象定为公共财物,即“公共财产”。亦属“公共财产”范畴。

此外,《刑法》第394条还规定贪污礼物犯罪,这里的“礼物”是指在国内公务活动或对外交往中代表国家接受、按国家规定应当上交国家的礼物,因此亦属“公共财产”范畴。根据上述法律规定,我国刑法对贪污罪犯罪对象的规定是比较明确的,即主要是公共财产。

随着我国经济体制改革的不断深人,企业形式发生了很大转变,出现了混合投资主体,国家仅成为投资主体之一。在这样的混合制经济组织中,其财产仅有部分归国家所有。以出资者拥有的所有权为依据,这种企业的财产可划分为三种类型:

1)全部为公共财产;

2)全部为非公共财产;

3)部分为公共财产,部分为非公共财产。

根据《刑法》第183条第2款的规定及第271条第2款规定,公司、企业的“保险金”及“单位财物”可成为贪污的犯罪对象。但上述财物中可能包括非公共财产,因此贪污罪的犯罪对象不拘泥于传统理论关于“公共财产”的界定,已将部分非公共财产纳人其中。

取证要求认为,将含有公共财产成分的混合制经济组织财产作为贪污罪的犯罪对象,更有利于保护公共财产不受侵犯,这与刑法理论亦相符合。因为贪污罪侵犯的客体主要是职务活动的廉洁性,只要国家工作人员利用职务上的便利非法占有职务监管之下的财产,就符合贪污罪的本质特征。

2、取证要求

证明贪污罪成立,在客体方面既要证明贪污的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性、也要证明此行为侵犯了公共财产的所有权。

首先要证明犯罪嫌疑人所侵占的财产属于公共财产,如上所述,包括《刑法》第91条规定的各种情形。从财产状态看,既包括已在单位入账从而处于单位控制之下的财产,也包括应当收归单位所有但却尚未入账的财产,如执法人员依法收取罚没款不上交、私自截留即构成贪污。

 由于贪污罪的犯罪对象并不仅限于公共财产,含有公共财产成分的混合制经济组织财产也可以成为贪污罪的犯罪对象,因此要证明犯罪嫌疑人构成贫污罪,除了要注意审查其侵占的财产属于公共财产外,还要注意证明其侵占的财产属于职务监管之下的财产,证明犯罪嫌疑人从事公务侵犯了职务活动的廉洁性。

受贿罪(略)

挪用公款案件犯罪证据要求

(一)挪用公款案件犯罪证据法律规定有哪些?

挪用公款案件犯罪证据法律规定有:

1、刑法规定

1)《刑法》第384条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒用或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用于救灾、抢险、防讯,优抚、 扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

2)《刑法》第185条规定,商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公同、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用取务上的便利,探用本单位或者客户资金的,依照挪用资金罪的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公同或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照挪用公款罪的规定定罪处罚。

3)《刑法》第272条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,处3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照挪用公款罪的规定定罪处罚。

2、立法解释

全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定:“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:()将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的; ()以个人名义将公款供其他单位使用的: ()个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

3、司法解释

1)最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。

第一条刑法第384条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。

挪用公数给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。

第二条对挪用公数罪,应区分三种不同情况予以认定:

(一)挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的,构成挪用公款罪。

挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。

(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

挪用公款存入银行,用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。

(三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。

挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大,超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

第三条挪用公款归个人使用,依据最新2016年4月18日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。

挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

(一)挪用公款数额在一百万元以上的;

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;

(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;

(四)其他严重的情节。

挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

(一)挪用公款数额在二百万元以上的;

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;

(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;

(四)其他严重的情节。

第四条多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定

第五条“挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。

第六条携带挪用的公款潜逃的, 依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。

第七条因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

第八条挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

(二)挪用公款案件犯罪证据认定中哪些问题需要注意?

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定:

1、单位决定将公款给个人使用行为的认定

经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

2、挪用公款供其他单位使用行为的认定

根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。

3、国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

4、挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
    挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

5、挪用公款归还个人欠款行为性质的认定处罚

挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

6、挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

申报注册资本是为进行生产经营活动做准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。

7、挪用公款后尚未投人实际使用的行为性质的认定

挪用公款后尚未投人实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。

8、挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于犯罪嫌疑人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定犯罪嫌疑人主观上是否具有非法占有公款的目的。

在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定犯罪嫌疑人具有非法占有公款的目的:

1)根据最高人民法院 《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,犯罪嫌疑人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

2)犯罪嫌疑人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

3)犯罪嫌疑人截取单位收入不入账、非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

4)有证据证明犯罪嫌疑人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

(三)挪用公款案件犯罪事实取证要求有哪些?

取证总体要求是应当紧紧围绕着挪用公款罪的犯罪构成要件,把握时机及时获取相应证据。

1、及时查获单证(书证)包括挪出方和使用方的企业性质、文件和财务账册凭证、审批手续等,这是办理挪用公款罪的特点,亦是要点。此项证据的取得在于说明被挪款项的来源、该款被以何种手段挪用、被挪款项的用途如何。

2、查明犯罪嫌疑人的主体身份。即须获取其个人基本情况的证明,如身份证等,更重要的是调取其人事档案与任职证明以确定其国家工作人员身份。同时,还要查清其工作职责情况以说明其利用职务便利挪用公款的事实。

3、寻找书证与证人证言以证明挪用公款的犯罪动机和款项的用途。《刑法》第384条之挪用公款罪在罪状表述中,对三种不同用途的挪用公款犯罪的犯罪构成的标准有所不同,故查清被挪款项的用途至为重要。而根据主客观相一致的原则要求,亦应查明犯罪嫌疑人实施犯罪明知程度、主观动机和目的。

另外,要注意查明有无共犯,事前有通谋的使用人可以构成挪用公款的共犯。

九、总论

从刑事诉讼制度及原理而言,职务犯罪证据是职务犯罪侦查和审判的核心和灵魂。职务犯罪事实形成于职务犯罪活动的过程,职务犯罪证据则取之于职务犯罪侦查和职务犯罪审判的过程。

从某种意义上讲,职务犯罪侦查的过程,实际上就是职务犯罪证据发现、收集、甄别、固定和运用的过程。但职务犯罪侦查中所涉及的证据问题产生的地位、作用、影响非常大,牵涉到职务犯罪侦查、起诉、审判的全过程。

所以,职务犯罪侦查就是获取职务犯罪证据的过程,所有侦查活动都围绕获取证据这一核心目标进行,并且所获取的证据数量的多少、证据质量的优劣、证据证明力的强弱,直接影响着职务犯罪侦查工作的质量和效率。

实践证明,职务犯罪侦查队伍中由于缺乏对职务犯罪侦查证据的深入研究,在一定程度上影响到职务犯罪侦查工作的质量和效率。

因此,职务犯罪侦查人员要提高对证据重要性的认识,在职务犯罪侦查的全过程都要研究职务犯罪侦查证据的发现、收集、甄别、固定和运用的问题,研究非法证据排除规则等问题,准确认识和把握职务犯罪侦查证据的特点,特别是职务犯罪侦查中证据的特殊性,以保证职务犯罪侦查工作的正确方向,及时依法收集和固定证据, 提高侦查的能力和水平,强化对职务犯罪的惩治力度和防范效果。